제 30회 공인중개사 시험
2019년 10월 예정  D-346
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  제29회 시험 이의신청 가능문제 정리 (*10/29 17시 현재) +공법,민법
작성자  : 랜드삼  land3go@gmail.com 작성일  : 18-10-29 조회수  : 1036
1.공법-고상철교수님

안녕하세요? 부동산공법 강의하는 고상철입니다.

29회 시험이 오늘부로 끝이 났습니다. 그 동안의 노력의 성과가 합격과 불합격으로 나누어지는 현실이 아쉽지만 현재 결과에 대해 혹시 문제가 되어 이의신청이 제기될 만한 문제를 찾아 보았습니다. 입지규제최소구역은 수업시간에도 여러번 말씀드렸듯이 국토교통부장관만 지정한다고 하면 안된다. 부칙이 바뀌었기 때문에 이부분을 출제위원이 놓질 것 같았는데 여지없이 이 부분은 복수정답처리가 가능할 것으로 보입니다. 건축법과 주택법은 문제의 지문 하나하나를 비비꼬아서 출제하다 보니 약간의 문제가 발생할 것 같은 부분을 다른 강사님과 이야기 하여 해보자로 결정하였습니다. 일단 이의신청관련 문제에 대하여 정리하여 드리오니 한문제로 인해 혹여 안타깝게 되셨다면 이의신청을 해 보시기 바랍니다.


A형 52번 / B형 52번

1. 이의제기


52. 국토의 계획 및 이용에 관한 법령상 도시·군관리계획의 결정권자가 다른 것은?

① 개발제한구역의 지정에 관한 도시·군관리계획

② 도시자연공원구역의 지정에 관한 도시·군관리계획

③ 입지규제최소구역의 지정에 관한 도시·군관리계획

④ 국가계획과 연계하여 시가화조정구역의 지정이 필요한 경우 시가화조정구역의 지정에 관한 도시·군관리계획

⑤ 둘 이상의 시·도에 걸쳐 이루어지는 사업의 계획 중 도시·군관리계획으로 결정하여야 할 사항이 있는 경우 국토교통부장관이 입안한 도시·군관리계획


한국산업인력관리공단의 가답안 정답 : ②


2. 이의제기 주장내용
이의제기 답안 : ②번과 ③번 복수 정답 처리 또는 모두 정답으로 처리해야 한다.



3. 이의제기 논거
② , ③을 제외하고는 국토교통부장관이 결정하는 사항으로 결정권자가 동일하지만 ②항의 도시자연공원구역의 지정권자는 시·도지사, 대도시시장이므로 당연히 틀린 것으로 정답이지만 ③항의 입지규제최소구역은 2018년 1월 1일부터 부칙이 개정되어 “국토교통부장관”에서 “도시ㆍ군관리계획의 결정권자(시장ㆍ군수는 제외한다)”으로 개정되었기 때문에 국토교통부장관만이 결정하는 사항에 해당하지 않기 때문에 ③항 역시 동일하지 않다. 그렇다면 ③항까지만 복수정답으로 해야하는가? 그렇지 않다. 2개는 다르고 3개가 다른 상황에서 문제출제자체의 오류가 있다. 시험을 치루는 수험생입장에서는 문제자체의 오류로 인하여 모두정답처리를 하는 것을 고려하여야 한다고 주장한다.


1) 근거 조항
법률 제 40조의 2(입지규제최소구역의 지정 등)

① 국토교통부장관은 도시지역에서 복합적인 토지이용을 증진시켜 도시 정비를 촉진하고 지역 거점을 육성할 필요가 있다고 인정되면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역과 그 주변지역의 전부 또는 일부를 입지규제최소구역으로 지정할 수 있다.


법률 제40조의 2항은 국토교통부장관이 지정할 수 있다. 고 되어 있지다. 단, 부칙의 규정을 보면 다음과 같다.


부 칙 <법률 제12974호, 2015. 1. 6.>

제3조(입지규제최소구역 및 입지규제최소구역계획에 관한 규정의 유효기간) 제29조제2항제5호는 2017년 12월 31일까지 효력을 가지며, 제40조의2제1항 각 호 외의 부분 및 제5항의 "국토교통부장관"은 2018년 1월 1일부터 제29조에 따른 "도시ㆍ군관리계획의 결정권자(시장ㆍ군수는 제외한다)"로 보고, 제40조의2ㆍ제80조의3 및 제83조의2는 2019년 12월 31일까지 효력을 가진다.


2) 문제제기

법률에는 국토교통부장관이 지정권자이나 부칙 제3조에 따라 현재 도시·군관리계획은 결정권자인 국토교통부장관, 시·도지사, 대도시의 시장이 결정하므로 ②항과 ③은 결정권자가 다른다.


4. 결론
가답안은 ②번으로 되어 있으나 ③ 번도 정답으로 처리하여 ② 번과 ③ 번이 복수 정답 또는 모두 정답으로 처리하여야 한다.


2.민법-이정환교수님

1.a형 :43번 / b형 43번

(1) 산공단가답안 : 5번

(2) 이의제기 1번, 5번 복수정답

(3) 근거

1) 위 문제의 매매계약은 가장행위(제108조)에 해당하여 무효임이 명백하다.(ㄱ)

증여계약은 은닉행위에 해당한다. 은닉행위는 유효한 경우도 있고 무효인 경우도 있다.

2) 은닉행위인 증여가 유효한 경우 : 산공단 답이 정답이다.

3) 은닉행위인 증여자체가 유효하더라도 다른 요건을 요구하는 경우(예를 들어 관할관청의 허가, 요식행위 등), 그 요건을 갖추지 못하면 증여는 불성립 또는 무효가 된다. 증여가 무효 또는 불성립한 경우 : 정답은 1번이 된다.

(4) 결론

문제가 은닉행위인 증여가 100% 유효하다는 전제로 출제되었으나 은닉행위가 무효 또는 불성립한 경우도 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ 지문이 무조건 옳다고 할 수는 없다.

2. a형 :48번/ b형 :48번

(1) 산공단가답안 : 3번

(2) 이의제기 : 2번, 3번 복수정답

(3) 근거

1) 관할관청의 불허가처분이 있는 경우 확정적 무효가 되는 것이 원칙이지만 반드시 그런 것은 아니다.

2) 근거판례

토지거래허가신청에 대한 관할 시장, 군수 또는 구청장의 불허가처분으로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효 상태에 이르게 되려면 매도인과 매수인이 공동으로 허가를 받고자 국토이용관리법 제21조의3 제3항에 따라 허가신청서에 계약 내용과 토지의 이용 계획 등을 진실과 부합되게 기재하여 이를 관할 시장, 군수, 또는 구청장에게 제출하였지만 그 진실된 허가신청서의 기재에도 불구하고 관할 시장, 군수 또는 구청장에 의하여 그 허가신청이 국토이용관리법 제21조의4 소정의 허가 기준에 적합하지 아니하다고 판단되는 경우를 전제로 하는 것이므로, 단지 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약 내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 또는 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적인 무효 상태에 이르렀다고 할 수 없다.(대법원 1997.11.11. 선고 97다36965, 36972 판결)

(4) 결론

2번지문은 적어도 지문에 ‘원칙적으로’, ‘특별한 사정이 없는 한’, 이런 표현이 있어야 한다. 따라서 2번도 틀린 지문이 될 수 있다.

3. a형 : 67번 / b형 :66번

(1) 산공단가답안 : 3번

(2) 이의제기 1번, 3번 복수정답

(3) 근거

1) 1번 지문은 “계약금의 ‘전부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 되어 있다. 지문만으로는 틀린 지문이라 할 수 없으나, 위 지문을 반대해석하면 “계약금의 ‘일부’를 지급한 경우에는 계약금계약이 성립한다.”가 된다. 이는 명백히 판례에 반하는 지문이 된다. 아래 근거 판례의 밑줄을 보자

2) 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결)

(4) 결론

1번 지문은 “계약금의 ‘전부 또는 일부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 출제 되었어야 옳은 지문이다. 따라서 1번도 복수정답으로 인정되어야 한다.

4. A형 54번 / B형 54번 

1. 원칙적 판례(대판 2003다5917)
[1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.
[2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.

2. 비교판례(대판 2014다42967)
토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 공작물의 철거를 구할 수 있다.

3. 결국 “방해결과”를 어떻게 해석하느냐의 문제

(1) 대판 2003다5917
1) 쓰레기 매립행위=방해행위
2) 매립되어 있는 쓰레기=방해(행위의)결과
3) 쓰레기가 매립되어 있다고 해서 소유권이 방해되는 것은 아니다는 취지
(2) 대판 2014다42967
1) 공작물을 설치한 행위=방해행위
2) 설치되어 있는 공작물=토지위의 공작물로 인해 인근건물의 소유권이 방해 되고 있으니 이는 방해(행위의)결과가 아니라 방해상태의 지속이므로 따라서 철거청구할 수 있다.
(3) 결국,
1) ‘방해결과’의 개념을 ‘방해상태의 지속 및 손해’로 해석하느냐, 아니면 ‘방해로 인한 손해’로만 해석하느냐
2) (1)판례의 ‘매립되어 있는 쓰레기’를 (2)판례의 설치된 공작물처럼 ‘방해의 지속’으로 보느냐, 아니면 ‘방해결과(=손해)’로만 보느냐에 따라 달라지게 됩니다.

4. 54번 문제의 4번지문은
(1) 매립되어 있는 쓰레기=‘방해결과’라고만 한정해서 해석하고
(2) ‘방해결과’를 ‘방해로 인한 손해’라고만 해석할 때만 옳은 지문이 됩니다.
(3) 또한 문장해석의 문제가 남는데요
1) (2)번 판례의 (소유권이 실질적으로) 방해(침해)되는 결과를 초래~철거청구할 수 있다.
2) (1)번 판례의 (소유권)방해결과~방해제거청구할 수 없다.
이 두문장의 차이를 수험생들이 과연 구별할 수 있느냐? 저는 도저히 구별할 수 없다고 생각합니다.

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제29회 시험 이의신청 가능문제 정리 (*10/29 17시 현재) +공법,민법
랜드삼  |  18-10-29  |  조회 1036
1.공법-고상철교수님



안녕하세요? 부동산공법 강의하는 고상철입니다.



29회 시험이 오늘부로 끝이 났습니다. 그 동안의 노력의 성과가 합격과 불합격으로 나누어지는 현실이 아쉽지만 현재 결과에 대해 혹시 문제가 되어 이의신청이 제기될 만한 문제를 찾아 보았습니다. 입지규제최소구역은 수업시간에도 여러번 말씀드렸듯이 국토교통부장관만 지정한다고 하면 안된다. 부칙이 바뀌었기 때문에 이부분을 출제위원이 놓질 것 같았는데 여지없이 이 부분은 복수정답처리가 가능할 것으로 보입니다. 건축법과 주택법은 문제의 지문 하나하나를 비비꼬아서 출제하다 보니 약간의 문제가 발생할 것 같은 부분을 다른 강사님과 이야기 하여 해보자로 결정하였습니다. 일단 이의신청관련 문제에 대하여 정리하여 드리오니 한문제로 인해 혹여 안타깝게 되셨다면 이의신청을 해 보시기 바랍니다.





A형 52번 / B형 52번



1. 이의제기





52. 국토의 계획 및 이용에 관한 법령상 도시·군관리계획의 결정권자가 다른 것은?



① 개발제한구역의 지정에 관한 도시·군관리계획



② 도시자연공원구역의 지정에 관한 도시·군관리계획



③ 입지규제최소구역의 지정에 관한 도시·군관리계획



④ 국가계획과 연계하여 시가화조정구역의 지정이 필요한 경우 시가화조정구역의 지정에 관한 도시·군관리계획



⑤ 둘 이상의 시·도에 걸쳐 이루어지는 사업의 계획 중 도시·군관리계획으로 결정하여야 할 사항이 있는 경우 국토교통부장관이 입안한 도시·군관리계획





한국산업인력관리공단의 가답안 정답 : ②





2. 이의제기 주장내용

이의제기 답안 : ②번과 ③번 복수 정답 처리 또는 모두 정답으로 처리해야 한다.







3. 이의제기 논거

② , ③을 제외하고는 국토교통부장관이 결정하는 사항으로 결정권자가 동일하지만 ②항의 도시자연공원구역의 지정권자는 시·도지사, 대도시시장이므로 당연히 틀린 것으로 정답이지만 ③항의 입지규제최소구역은 2018년 1월 1일부터 부칙이 개정되어 “국토교통부장관”에서 “도시ㆍ군관리계획의 결정권자(시장ㆍ군수는 제외한다)”으로 개정되었기 때문에 국토교통부장관만이 결정하는 사항에 해당하지 않기 때문에 ③항 역시 동일하지 않다. 그렇다면 ③항까지만 복수정답으로 해야하는가? 그렇지 않다. 2개는 다르고 3개가 다른 상황에서 문제출제자체의 오류가 있다. 시험을 치루는 수험생입장에서는 문제자체의 오류로 인하여 모두정답처리를 하는 것을 고려하여야 한다고 주장한다.





1) 근거 조항

법률 제 40조의 2(입지규제최소구역의 지정 등)



① 국토교통부장관은 도시지역에서 복합적인 토지이용을 증진시켜 도시 정비를 촉진하고 지역 거점을 육성할 필요가 있다고 인정되면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역과 그 주변지역의 전부 또는 일부를 입지규제최소구역으로 지정할 수 있다.





법률 제40조의 2항은 국토교통부장관이 지정할 수 있다. 고 되어 있지다. 단, 부칙의 규정을 보면 다음과 같다.





부 칙 <법률 제12974호, 2015. 1. 6.>



제3조(입지규제최소구역 및 입지규제최소구역계획에 관한 규정의 유효기간) 제29조제2항제5호는 2017년 12월 31일까지 효력을 가지며, 제40조의2제1항 각 호 외의 부분 및 제5항의 "국토교통부장관"은 2018년 1월 1일부터 제29조에 따른 "도시ㆍ군관리계획의 결정권자(시장ㆍ군수는 제외한다)"로 보고, 제40조의2ㆍ제80조의3 및 제83조의2는 2019년 12월 31일까지 효력을 가진다.





2) 문제제기



법률에는 국토교통부장관이 지정권자이나 부칙 제3조에 따라 현재 도시·군관리계획은 결정권자인 국토교통부장관, 시·도지사, 대도시의 시장이 결정하므로 ②항과 ③은 결정권자가 다른다.





4. 결론

가답안은 ②번으로 되어 있으나 ③ 번도 정답으로 처리하여 ② 번과 ③ 번이 복수 정답 또는 모두 정답으로 처리하여야 한다.





2.민법-이정환교수님




1.a형 :43번 / b형 43번



(1) 산공단가답안 : 5번



(2) 이의제기 1번, 5번 복수정답



(3) 근거



1) 위 문제의 매매계약은 가장행위(제108조)에 해당하여 무효임이 명백하다.(ㄱ)



증여계약은 은닉행위에 해당한다. 은닉행위는 유효한 경우도 있고 무효인 경우도 있다.



2) 은닉행위인 증여가 유효한 경우 : 산공단 답이 정답이다.



3) 은닉행위인 증여자체가 유효하더라도 다른 요건을 요구하는 경우(예를 들어 관할관청의 허가, 요식행위 등), 그 요건을 갖추지 못하면 증여는 불성립 또는 무효가 된다. 증여가 무효 또는 불성립한 경우 : 정답은 1번이 된다.



(4) 결론



문제가 은닉행위인 증여가 100% 유효하다는 전제로 출제되었으나 은닉행위가 무효 또는 불성립한 경우도 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ 지문이 무조건 옳다고 할 수는 없다.



2. a형 :48번/ b형 :48번



(1) 산공단가답안 : 3번



(2) 이의제기 : 2번, 3번 복수정답



(3) 근거



1) 관할관청의 불허가처분이 있는 경우 확정적 무효가 되는 것이 원칙이지만 반드시 그런 것은 아니다.



2) 근거판례



토지거래허가신청에 대한 관할 시장, 군수 또는 구청장의 불허가처분으로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효 상태에 이르게 되려면 매도인과 매수인이 공동으로 허가를 받고자 국토이용관리법 제21조의3 제3항에 따라 허가신청서에 계약 내용과 토지의 이용 계획 등을 진실과 부합되게 기재하여 이를 관할 시장, 군수, 또는 구청장에게 제출하였지만 그 진실된 허가신청서의 기재에도 불구하고 관할 시장, 군수 또는 구청장에 의하여 그 허가신청이 국토이용관리법 제21조의4 소정의 허가 기준에 적합하지 아니하다고 판단되는 경우를 전제로 하는 것이므로, 단지 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약 내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 또는 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적인 무효 상태에 이르렀다고 할 수 없다.(대법원 1997.11.11. 선고 97다36965, 36972 판결)



(4) 결론



2번지문은 적어도 지문에 ‘원칙적으로’, ‘특별한 사정이 없는 한’, 이런 표현이 있어야 한다. 따라서 2번도 틀린 지문이 될 수 있다.



3. a형 : 67번 / b형 :66번



(1) 산공단가답안 : 3번



(2) 이의제기 1번, 3번 복수정답



(3) 근거



1) 1번 지문은 “계약금의 ‘전부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 되어 있다. 지문만으로는 틀린 지문이라 할 수 없으나, 위 지문을 반대해석하면 “계약금의 ‘일부’를 지급한 경우에는 계약금계약이 성립한다.”가 된다. 이는 명백히 판례에 반하는 지문이 된다. 아래 근거 판례의 밑줄을 보자



2) 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결)



(4) 결론



1번 지문은 “계약금의 ‘전부 또는 일부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 출제 되었어야 옳은 지문이다. 따라서 1번도 복수정답으로 인정되어야 한다.



4. A형 54번 / B형 54번 



1. 원칙적 판례(대판 2003다5917)

[1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

[2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.



2. 비교판례(대판 2014다42967)

토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 공작물의 철거를 구할 수 있다.



3. 결국 “방해결과”를 어떻게 해석하느냐의 문제



(1) 대판 2003다5917

1) 쓰레기 매립행위=방해행위

2) 매립되어 있는 쓰레기=방해(행위의)결과

3) 쓰레기가 매립되어 있다고 해서 소유권이 방해되는 것은 아니다는 취지

(2) 대판 2014다42967

1) 공작물을 설치한 행위=방해행위

2) 설치되어 있는 공작물=토지위의 공작물로 인해 인근건물의 소유권이 방해 되고 있으니 이는 방해(행위의)결과가 아니라 방해상태의 지속이므로 따라서 철거청구할 수 있다.

(3) 결국,

1) ‘방해결과’의 개념을 ‘방해상태의 지속 및 손해’로 해석하느냐, 아니면 ‘방해로 인한 손해’로만 해석하느냐

2) (1)판례의 ‘매립되어 있는 쓰레기’를 (2)판례의 설치된 공작물처럼 ‘방해의 지속’으로 보느냐, 아니면 ‘방해결과(=손해)’로만 보느냐에 따라 달라지게 됩니다.



4. 54번 문제의 4번지문은

(1) 매립되어 있는 쓰레기=‘방해결과’라고만 한정해서 해석하고

(2) ‘방해결과’를 ‘방해로 인한 손해’라고만 해석할 때만 옳은 지문이 됩니다.

(3) 또한 문장해석의 문제가 남는데요

1) (2)번 판례의 (소유권이 실질적으로) 방해(침해)되는 결과를 초래~철거청구할 수 있다.

2) (1)번 판례의 (소유권)방해결과~방해제거청구할 수 없다.

이 두문장의 차이를 수험생들이 과연 구별할 수 있느냐? 저는 도저히 구별할 수 없다고 생각합니다.


 
   
엄주식 안녕하세요 온라인수험생입니다. 민법이의제가 올린거봤습니다. 이걸말고도 다른거도 있던데 머머먼지 모르겠습니다. 민법1개 개론1개가 부족해서 떨어졌습니다. 받아들여졌으면 좋겠습니다. 가능할까요? 18-10-31 21:48:10
김윤중 위의 민법3문제 이의 신청 하려면 위 내용 복사해서 써도 되는지요? 18-11-01 10:03:21
김윤중 위의 민법 3문제 어떤 분이 이의 신청했는지 알수 있는지요 아무도 않하면 제가 이의 신청할려고요~~~ 18-11-01 10:46:36
박일섭 1차 한문제가 부족한데 민법 54번도 이의신청 가능한가요 18-11-04 15:52:39

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공지사항
  제29회 시험 이의신청 가능문제 정리 (*10/29 17시 현재) +공법,민법
작성자  : 랜드삼  land3go@gmail.com 작성일  : 18-10-29 조회수  : 1036
1.공법-고상철교수님

안녕하세요? 부동산공법 강의하는 고상철입니다.

29회 시험이 오늘부로 끝이 났습니다. 그 동안의 노력의 성과가 합격과 불합격으로 나누어지는 현실이 아쉽지만 현재 결과에 대해 혹시 문제가 되어 이의신청이 제기될 만한 문제를 찾아 보았습니다. 입지규제최소구역은 수업시간에도 여러번 말씀드렸듯이 국토교통부장관만 지정한다고 하면 안된다. 부칙이 바뀌었기 때문에 이부분을 출제위원이 놓질 것 같았는데 여지없이 이 부분은 복수정답처리가 가능할 것으로 보입니다. 건축법과 주택법은 문제의 지문 하나하나를 비비꼬아서 출제하다 보니 약간의 문제가 발생할 것 같은 부분을 다른 강사님과 이야기 하여 해보자로 결정하였습니다. 일단 이의신청관련 문제에 대하여 정리하여 드리오니 한문제로 인해 혹여 안타깝게 되셨다면 이의신청을 해 보시기 바랍니다.


A형 52번 / B형 52번

1. 이의제기


52. 국토의 계획 및 이용에 관한 법령상 도시·군관리계획의 결정권자가 다른 것은?

① 개발제한구역의 지정에 관한 도시·군관리계획

② 도시자연공원구역의 지정에 관한 도시·군관리계획

③ 입지규제최소구역의 지정에 관한 도시·군관리계획

④ 국가계획과 연계하여 시가화조정구역의 지정이 필요한 경우 시가화조정구역의 지정에 관한 도시·군관리계획

⑤ 둘 이상의 시·도에 걸쳐 이루어지는 사업의 계획 중 도시·군관리계획으로 결정하여야 할 사항이 있는 경우 국토교통부장관이 입안한 도시·군관리계획


한국산업인력관리공단의 가답안 정답 : ②


2. 이의제기 주장내용
이의제기 답안 : ②번과 ③번 복수 정답 처리 또는 모두 정답으로 처리해야 한다.



3. 이의제기 논거
② , ③을 제외하고는 국토교통부장관이 결정하는 사항으로 결정권자가 동일하지만 ②항의 도시자연공원구역의 지정권자는 시·도지사, 대도시시장이므로 당연히 틀린 것으로 정답이지만 ③항의 입지규제최소구역은 2018년 1월 1일부터 부칙이 개정되어 “국토교통부장관”에서 “도시ㆍ군관리계획의 결정권자(시장ㆍ군수는 제외한다)”으로 개정되었기 때문에 국토교통부장관만이 결정하는 사항에 해당하지 않기 때문에 ③항 역시 동일하지 않다. 그렇다면 ③항까지만 복수정답으로 해야하는가? 그렇지 않다. 2개는 다르고 3개가 다른 상황에서 문제출제자체의 오류가 있다. 시험을 치루는 수험생입장에서는 문제자체의 오류로 인하여 모두정답처리를 하는 것을 고려하여야 한다고 주장한다.


1) 근거 조항
법률 제 40조의 2(입지규제최소구역의 지정 등)

① 국토교통부장관은 도시지역에서 복합적인 토지이용을 증진시켜 도시 정비를 촉진하고 지역 거점을 육성할 필요가 있다고 인정되면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역과 그 주변지역의 전부 또는 일부를 입지규제최소구역으로 지정할 수 있다.


법률 제40조의 2항은 국토교통부장관이 지정할 수 있다. 고 되어 있지다. 단, 부칙의 규정을 보면 다음과 같다.


부 칙 <법률 제12974호, 2015. 1. 6.>

제3조(입지규제최소구역 및 입지규제최소구역계획에 관한 규정의 유효기간) 제29조제2항제5호는 2017년 12월 31일까지 효력을 가지며, 제40조의2제1항 각 호 외의 부분 및 제5항의 "국토교통부장관"은 2018년 1월 1일부터 제29조에 따른 "도시ㆍ군관리계획의 결정권자(시장ㆍ군수는 제외한다)"로 보고, 제40조의2ㆍ제80조의3 및 제83조의2는 2019년 12월 31일까지 효력을 가진다.


2) 문제제기

법률에는 국토교통부장관이 지정권자이나 부칙 제3조에 따라 현재 도시·군관리계획은 결정권자인 국토교통부장관, 시·도지사, 대도시의 시장이 결정하므로 ②항과 ③은 결정권자가 다른다.


4. 결론
가답안은 ②번으로 되어 있으나 ③ 번도 정답으로 처리하여 ② 번과 ③ 번이 복수 정답 또는 모두 정답으로 처리하여야 한다.


2.민법-이정환교수님

1.a형 :43번 / b형 43번

(1) 산공단가답안 : 5번

(2) 이의제기 1번, 5번 복수정답

(3) 근거

1) 위 문제의 매매계약은 가장행위(제108조)에 해당하여 무효임이 명백하다.(ㄱ)

증여계약은 은닉행위에 해당한다. 은닉행위는 유효한 경우도 있고 무효인 경우도 있다.

2) 은닉행위인 증여가 유효한 경우 : 산공단 답이 정답이다.

3) 은닉행위인 증여자체가 유효하더라도 다른 요건을 요구하는 경우(예를 들어 관할관청의 허가, 요식행위 등), 그 요건을 갖추지 못하면 증여는 불성립 또는 무효가 된다. 증여가 무효 또는 불성립한 경우 : 정답은 1번이 된다.

(4) 결론

문제가 은닉행위인 증여가 100% 유효하다는 전제로 출제되었으나 은닉행위가 무효 또는 불성립한 경우도 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ 지문이 무조건 옳다고 할 수는 없다.

2. a형 :48번/ b형 :48번

(1) 산공단가답안 : 3번

(2) 이의제기 : 2번, 3번 복수정답

(3) 근거

1) 관할관청의 불허가처분이 있는 경우 확정적 무효가 되는 것이 원칙이지만 반드시 그런 것은 아니다.

2) 근거판례

토지거래허가신청에 대한 관할 시장, 군수 또는 구청장의 불허가처분으로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효 상태에 이르게 되려면 매도인과 매수인이 공동으로 허가를 받고자 국토이용관리법 제21조의3 제3항에 따라 허가신청서에 계약 내용과 토지의 이용 계획 등을 진실과 부합되게 기재하여 이를 관할 시장, 군수, 또는 구청장에게 제출하였지만 그 진실된 허가신청서의 기재에도 불구하고 관할 시장, 군수 또는 구청장에 의하여 그 허가신청이 국토이용관리법 제21조의4 소정의 허가 기준에 적합하지 아니하다고 판단되는 경우를 전제로 하는 것이므로, 단지 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약 내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 또는 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적인 무효 상태에 이르렀다고 할 수 없다.(대법원 1997.11.11. 선고 97다36965, 36972 판결)

(4) 결론

2번지문은 적어도 지문에 ‘원칙적으로’, ‘특별한 사정이 없는 한’, 이런 표현이 있어야 한다. 따라서 2번도 틀린 지문이 될 수 있다.

3. a형 : 67번 / b형 :66번

(1) 산공단가답안 : 3번

(2) 이의제기 1번, 3번 복수정답

(3) 근거

1) 1번 지문은 “계약금의 ‘전부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 되어 있다. 지문만으로는 틀린 지문이라 할 수 없으나, 위 지문을 반대해석하면 “계약금의 ‘일부’를 지급한 경우에는 계약금계약이 성립한다.”가 된다. 이는 명백히 판례에 반하는 지문이 된다. 아래 근거 판례의 밑줄을 보자

2) 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결)

(4) 결론

1번 지문은 “계약금의 ‘전부 또는 일부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 출제 되었어야 옳은 지문이다. 따라서 1번도 복수정답으로 인정되어야 한다.

4. A형 54번 / B형 54번 

1. 원칙적 판례(대판 2003다5917)
[1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.
[2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.

2. 비교판례(대판 2014다42967)
토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 공작물의 철거를 구할 수 있다.

3. 결국 “방해결과”를 어떻게 해석하느냐의 문제

(1) 대판 2003다5917
1) 쓰레기 매립행위=방해행위
2) 매립되어 있는 쓰레기=방해(행위의)결과
3) 쓰레기가 매립되어 있다고 해서 소유권이 방해되는 것은 아니다는 취지
(2) 대판 2014다42967
1) 공작물을 설치한 행위=방해행위
2) 설치되어 있는 공작물=토지위의 공작물로 인해 인근건물의 소유권이 방해 되고 있으니 이는 방해(행위의)결과가 아니라 방해상태의 지속이므로 따라서 철거청구할 수 있다.
(3) 결국,
1) ‘방해결과’의 개념을 ‘방해상태의 지속 및 손해’로 해석하느냐, 아니면 ‘방해로 인한 손해’로만 해석하느냐
2) (1)판례의 ‘매립되어 있는 쓰레기’를 (2)판례의 설치된 공작물처럼 ‘방해의 지속’으로 보느냐, 아니면 ‘방해결과(=손해)’로만 보느냐에 따라 달라지게 됩니다.

4. 54번 문제의 4번지문은
(1) 매립되어 있는 쓰레기=‘방해결과’라고만 한정해서 해석하고
(2) ‘방해결과’를 ‘방해로 인한 손해’라고만 해석할 때만 옳은 지문이 됩니다.
(3) 또한 문장해석의 문제가 남는데요
1) (2)번 판례의 (소유권이 실질적으로) 방해(침해)되는 결과를 초래~철거청구할 수 있다.
2) (1)번 판례의 (소유권)방해결과~방해제거청구할 수 없다.
이 두문장의 차이를 수험생들이 과연 구별할 수 있느냐? 저는 도저히 구별할 수 없다고 생각합니다.

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제29회 시험 이의신청 가능문제 정리 (*10/29 17시 현재) +공법,민법
랜드삼  |  18-10-29  |  조회 1036
1.공법-고상철교수님



안녕하세요? 부동산공법 강의하는 고상철입니다.



29회 시험이 오늘부로 끝이 났습니다. 그 동안의 노력의 성과가 합격과 불합격으로 나누어지는 현실이 아쉽지만 현재 결과에 대해 혹시 문제가 되어 이의신청이 제기될 만한 문제를 찾아 보았습니다. 입지규제최소구역은 수업시간에도 여러번 말씀드렸듯이 국토교통부장관만 지정한다고 하면 안된다. 부칙이 바뀌었기 때문에 이부분을 출제위원이 놓질 것 같았는데 여지없이 이 부분은 복수정답처리가 가능할 것으로 보입니다. 건축법과 주택법은 문제의 지문 하나하나를 비비꼬아서 출제하다 보니 약간의 문제가 발생할 것 같은 부분을 다른 강사님과 이야기 하여 해보자로 결정하였습니다. 일단 이의신청관련 문제에 대하여 정리하여 드리오니 한문제로 인해 혹여 안타깝게 되셨다면 이의신청을 해 보시기 바랍니다.





A형 52번 / B형 52번



1. 이의제기





52. 국토의 계획 및 이용에 관한 법령상 도시·군관리계획의 결정권자가 다른 것은?



① 개발제한구역의 지정에 관한 도시·군관리계획



② 도시자연공원구역의 지정에 관한 도시·군관리계획



③ 입지규제최소구역의 지정에 관한 도시·군관리계획



④ 국가계획과 연계하여 시가화조정구역의 지정이 필요한 경우 시가화조정구역의 지정에 관한 도시·군관리계획



⑤ 둘 이상의 시·도에 걸쳐 이루어지는 사업의 계획 중 도시·군관리계획으로 결정하여야 할 사항이 있는 경우 국토교통부장관이 입안한 도시·군관리계획





한국산업인력관리공단의 가답안 정답 : ②





2. 이의제기 주장내용

이의제기 답안 : ②번과 ③번 복수 정답 처리 또는 모두 정답으로 처리해야 한다.







3. 이의제기 논거

② , ③을 제외하고는 국토교통부장관이 결정하는 사항으로 결정권자가 동일하지만 ②항의 도시자연공원구역의 지정권자는 시·도지사, 대도시시장이므로 당연히 틀린 것으로 정답이지만 ③항의 입지규제최소구역은 2018년 1월 1일부터 부칙이 개정되어 “국토교통부장관”에서 “도시ㆍ군관리계획의 결정권자(시장ㆍ군수는 제외한다)”으로 개정되었기 때문에 국토교통부장관만이 결정하는 사항에 해당하지 않기 때문에 ③항 역시 동일하지 않다. 그렇다면 ③항까지만 복수정답으로 해야하는가? 그렇지 않다. 2개는 다르고 3개가 다른 상황에서 문제출제자체의 오류가 있다. 시험을 치루는 수험생입장에서는 문제자체의 오류로 인하여 모두정답처리를 하는 것을 고려하여야 한다고 주장한다.





1) 근거 조항

법률 제 40조의 2(입지규제최소구역의 지정 등)



① 국토교통부장관은 도시지역에서 복합적인 토지이용을 증진시켜 도시 정비를 촉진하고 지역 거점을 육성할 필요가 있다고 인정되면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역과 그 주변지역의 전부 또는 일부를 입지규제최소구역으로 지정할 수 있다.





법률 제40조의 2항은 국토교통부장관이 지정할 수 있다. 고 되어 있지다. 단, 부칙의 규정을 보면 다음과 같다.





부 칙 <법률 제12974호, 2015. 1. 6.>



제3조(입지규제최소구역 및 입지규제최소구역계획에 관한 규정의 유효기간) 제29조제2항제5호는 2017년 12월 31일까지 효력을 가지며, 제40조의2제1항 각 호 외의 부분 및 제5항의 "국토교통부장관"은 2018년 1월 1일부터 제29조에 따른 "도시ㆍ군관리계획의 결정권자(시장ㆍ군수는 제외한다)"로 보고, 제40조의2ㆍ제80조의3 및 제83조의2는 2019년 12월 31일까지 효력을 가진다.





2) 문제제기



법률에는 국토교통부장관이 지정권자이나 부칙 제3조에 따라 현재 도시·군관리계획은 결정권자인 국토교통부장관, 시·도지사, 대도시의 시장이 결정하므로 ②항과 ③은 결정권자가 다른다.





4. 결론

가답안은 ②번으로 되어 있으나 ③ 번도 정답으로 처리하여 ② 번과 ③ 번이 복수 정답 또는 모두 정답으로 처리하여야 한다.





2.민법-이정환교수님




1.a형 :43번 / b형 43번



(1) 산공단가답안 : 5번



(2) 이의제기 1번, 5번 복수정답



(3) 근거



1) 위 문제의 매매계약은 가장행위(제108조)에 해당하여 무효임이 명백하다.(ㄱ)



증여계약은 은닉행위에 해당한다. 은닉행위는 유효한 경우도 있고 무효인 경우도 있다.



2) 은닉행위인 증여가 유효한 경우 : 산공단 답이 정답이다.



3) 은닉행위인 증여자체가 유효하더라도 다른 요건을 요구하는 경우(예를 들어 관할관청의 허가, 요식행위 등), 그 요건을 갖추지 못하면 증여는 불성립 또는 무효가 된다. 증여가 무효 또는 불성립한 경우 : 정답은 1번이 된다.



(4) 결론



문제가 은닉행위인 증여가 100% 유효하다는 전제로 출제되었으나 은닉행위가 무효 또는 불성립한 경우도 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ 지문이 무조건 옳다고 할 수는 없다.



2. a형 :48번/ b형 :48번



(1) 산공단가답안 : 3번



(2) 이의제기 : 2번, 3번 복수정답



(3) 근거



1) 관할관청의 불허가처분이 있는 경우 확정적 무효가 되는 것이 원칙이지만 반드시 그런 것은 아니다.



2) 근거판례



토지거래허가신청에 대한 관할 시장, 군수 또는 구청장의 불허가처분으로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효 상태에 이르게 되려면 매도인과 매수인이 공동으로 허가를 받고자 국토이용관리법 제21조의3 제3항에 따라 허가신청서에 계약 내용과 토지의 이용 계획 등을 진실과 부합되게 기재하여 이를 관할 시장, 군수, 또는 구청장에게 제출하였지만 그 진실된 허가신청서의 기재에도 불구하고 관할 시장, 군수 또는 구청장에 의하여 그 허가신청이 국토이용관리법 제21조의4 소정의 허가 기준에 적합하지 아니하다고 판단되는 경우를 전제로 하는 것이므로, 단지 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약 내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 또는 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 매매계약이 확정적인 무효 상태에 이르렀다고 할 수 없다.(대법원 1997.11.11. 선고 97다36965, 36972 판결)



(4) 결론



2번지문은 적어도 지문에 ‘원칙적으로’, ‘특별한 사정이 없는 한’, 이런 표현이 있어야 한다. 따라서 2번도 틀린 지문이 될 수 있다.



3. a형 : 67번 / b형 :66번



(1) 산공단가답안 : 3번



(2) 이의제기 1번, 3번 복수정답



(3) 근거



1) 1번 지문은 “계약금의 ‘전부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 되어 있다. 지문만으로는 틀린 지문이라 할 수 없으나, 위 지문을 반대해석하면 “계약금의 ‘일부’를 지급한 경우에는 계약금계약이 성립한다.”가 된다. 이는 명백히 판례에 반하는 지문이 된다. 아래 근거 판례의 밑줄을 보자



2) 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결)



(4) 결론



1번 지문은 “계약금의 ‘전부 또는 일부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 출제 되었어야 옳은 지문이다. 따라서 1번도 복수정답으로 인정되어야 한다.



4. A형 54번 / B형 54번 



1. 원칙적 판례(대판 2003다5917)

[1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

[2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.



2. 비교판례(대판 2014다42967)

토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 공작물의 철거를 구할 수 있다.



3. 결국 “방해결과”를 어떻게 해석하느냐의 문제



(1) 대판 2003다5917

1) 쓰레기 매립행위=방해행위

2) 매립되어 있는 쓰레기=방해(행위의)결과

3) 쓰레기가 매립되어 있다고 해서 소유권이 방해되는 것은 아니다는 취지

(2) 대판 2014다42967

1) 공작물을 설치한 행위=방해행위

2) 설치되어 있는 공작물=토지위의 공작물로 인해 인근건물의 소유권이 방해 되고 있으니 이는 방해(행위의)결과가 아니라 방해상태의 지속이므로 따라서 철거청구할 수 있다.

(3) 결국,

1) ‘방해결과’의 개념을 ‘방해상태의 지속 및 손해’로 해석하느냐, 아니면 ‘방해로 인한 손해’로만 해석하느냐

2) (1)판례의 ‘매립되어 있는 쓰레기’를 (2)판례의 설치된 공작물처럼 ‘방해의 지속’으로 보느냐, 아니면 ‘방해결과(=손해)’로만 보느냐에 따라 달라지게 됩니다.



4. 54번 문제의 4번지문은

(1) 매립되어 있는 쓰레기=‘방해결과’라고만 한정해서 해석하고

(2) ‘방해결과’를 ‘방해로 인한 손해’라고만 해석할 때만 옳은 지문이 됩니다.

(3) 또한 문장해석의 문제가 남는데요

1) (2)번 판례의 (소유권이 실질적으로) 방해(침해)되는 결과를 초래~철거청구할 수 있다.

2) (1)번 판례의 (소유권)방해결과~방해제거청구할 수 없다.

이 두문장의 차이를 수험생들이 과연 구별할 수 있느냐? 저는 도저히 구별할 수 없다고 생각합니다.


 
   
엄주식   18-10-31
안녕하세요 온라인수험생입니다. 민법이의제가 올린거봤습니다. 이걸말고도 다른거도 있던데 머머먼지 모르겠습니다. 민법1개 개론1개가 부족해서 떨어졌습니다. 받아들여졌으면 좋겠습니다. 가능할까요?
김윤중   18-11-01
위의 민법3문제 이의 신청 하려면 위 내용 복사해서 써도 되는지요?
김윤중   18-11-01
위의 민법 3문제 어떤 분이 이의 신청했는지 알수 있는지요 아무도 않하면 제가 이의 신청할려고요~~~
박일섭   18-11-04
1차 한문제가 부족한데 민법 54번도 이의신청 가능한가요

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